Certificação Digital - II - Garantias fundamentais

Antes da abordagem dos perigos que trazem a  certificação digital é interessante diferençarmos o que sejam garantias em relação aos direitos que as mesmas asseguram. Cremos, que a certicação digital afronta tais garantias. Para mostrar-mos os traços marcantes das garantias façamos uso de trecho presente em texto monográfco de nossa autoria, como segue:

Bonavides[1] explica que o termo “garantia” deriva de garant , do alemão gewährem-gewähr-leistung que tem o significado de SICHERSTELLUNG, que é, “uma posição que afirma a segurança e põe cabo à incerteza e a fragilidade”.

O engano de confundir os conceitos direitos e garantias dar-se até no Dicionário Aurélio que define garantia constitucional como “direitos e privilégios dos cidadãos conferidos pela Constituição dum país”.

Melhor pensamento era o de Ruy Barbosa[2] segundo José Afonso da Silva, hoje amplamente divulgado. Explicava esse último a diferença na natureza das disposições, o que fazia citando o primeiro, nos seguintes termos:

no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem direitos; estas, as garantias: correndo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito. (grifo nosso)

José Afonso da Silva[3] assevera que não basta que um direito seja reconhecido e declarado, é necessário garanti-lo, porque virão ocasiões em que será discutido e violado. No entanto, retruca esse autor que não é sempre decisiva essa diferença em face da Constituição Federal, citando Sampaio Dória afirma que os direitos são declaratórios e as garantias assecuratórias, porque as garantias em certa medida são declaradas e, às vezes, se declaram os direitos usando forma assecuratória. [..]

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Nas idéias de José Afonso, e que nos interessa  mais ainda de perto, pois diz respeito exatamente as garantias objeto do presente trabalho, as garantias constitucionais especiais são normas constitucionais que conferem, aos titulares dos direitos fundamentais, meios, técnicas, instrumentos ou procedimentos para impor o respeito e a exigibilidade de seus direitos. Nesse sentido, essas garantias não são um fim em si mesmas, mas instrumentos para a tutela de um direito principal. Estão a serviço dos direitos humanos fundamentais, que, ao contrário, são um fim em si, na medida em que constituem um conjunto de faculdades e prerrogativas que asseguram vantagens e benefícios diretos e imediatos a seu titular. Podem-se auferir tais vantagens e benefícios sem utilizar-se das garantias. Mas estas não conferem vantagens nem benefícios em si. São instrumentais, porque servem de meio de obtenção das vantagens e benefícios decorrentes dos direitos que visam garantir. Assim, é fácil perceber que tais normas constitucionais de garantia são também direitos — direitos conexos com os direitos fundamentais — porque são permissões concedidas pelo Direito Constitucional objetivo ao homem para a defesa desses outros direitos principais e substanciais. Então, podemos afirmar que as garantias constitucionais especiais — e não direitos fundamentais — é que são os autênticos direitos públicos subjetivos, no sentido da doutrina clássica, porque, efetivamente, são concedidas pelas normas jurídicas constitucionais aos particulares para exigir o respeito, a observância, o cumprimento dos direitos fundamentais em concreto, importando, aí sim, imposições do Poder Público de atuações ou vedações destinadas a fazer valer os direitos garantidos.

Como apontado exaustivamente acima, apesar de direitos e garantias serem diferentes são, por vezes, confundidos...

Por fim, em que pese serem diferentes as garantias, também são direitos cujo objetivo é limitar o exercício do poder e assegurar a efetividade dos direitos fundamentais. São direitos-garantias que segundo Gilmar Mendes[4], assegura ao indivíduo a possibilidade de exigir dos Poderes Públicos o respeito ao direito que instrumentalizam.

Moisés Santos